Cómo anular la cláusula suelo y demás cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios.

Cómo anular la cláusula suelo y demás cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios.

Cómo anular la cláusula suelo y demás cláusulas abusivas impuestas por las entidades financieras en los préstamos hipotecarios

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Cláusulas abusivas en las hipotecas

Resultaría imposible abordar íntegramente la problemática de las cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios en un artículo, de forma que en este post pretendemos analizar de forma muy esquemática los conceptos esenciales que deben manejarse en el ámbito de las cláusulas abusivas, así como las cuestiones procesales básicas que deben tenerse en cuenta a los efectos de solicitar judicial o extrajudicialmente la nulidad de la cláusula abusiva. Asimismo, haremos especial hincapié en la cláusula suelo, con el fin de facilitar su detección y anulación, dado que, en la práctica, es la cláusula más frecuente y con mayor trascendencia.

¿Qué es una cláusula abusiva?

La cláusula abusiva es un concepto que se incardina en el ámbito del Derecho de Consumidores. El régimen jurídico general se regula en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en relación con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y respectivas modificaciones.


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En el ámbito de Derecho de Consumidores para que una cláusula pueda ser catalogada de abusiva, es necesario que se cumplan algunos requisitos que pasamos a relacionar:

1.- El contrato deberá haber sido suscrito entre un empresario y un consumidor. Así, no serán objeto de esta materia aquellos contratos otorgados entre particulares o aquellos otorgados entre empresarios que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. En el caso que nos ocupa, podrían ser objeto de la materia aquellos préstamos hipotecarios suscritos entre entidades de crédito de cualquier clase, y personas físicas o jurídicas que, aún siendo empresarios, su actividad fuera distinta a la de los establecimientos financieros o de crédito.

2.- Las cláusulas afectadas tienen que haber sido pre-redactadas por el empresario e impuestas al consumidor para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

3.- Para considerarse cláusulas abusivas, las cláusulas deben infringir el principio de buena fe y como consecuencia, deberá causar un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor.

4.- Se tendrán en cuenta el resto de circunstancias del contrato, tales como el bien objeto del contrato –en este caso, si el préstamo es sobre la vivienda habitual y única del consumidor-; la oportunidad real y efectiva del consumidor de examinar el borrador de la escritura con antelación; que se haya hecho oferta vinculante previa; que el notario sea elegido por la entidad de préstamo; o se valorarán el resto de cláusulas del contrato, entre otras.

La protección del consumidor con respecto a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos se articula expresamente en la ley como un derecho de los consumidores (art. 8.b)

¿Cuáles son las cláusulas abusivas más frecuentes?

La Directiva comunitaria referida, recoge un listado abierto de cláusulas abusivas a modo de ejemplo, pudiendo declararse abusivas otras que no estén incluidas en la relación que prevé la Directiva.

Otras, han sido declaradas abusivas por los Tribunales, existiendo jurisprudencia consolidada en algunos casos. Pasamos a indicar las cláusulas abusivas más frecuentes en los contratos de préstamo hipotecario

1.- Cláusula abusiva de interés ordinario abusivo: son abusivas las cláusulas que establezcan intereses ordinarios redondeados por encima de 1.8 puntos, si son variables, fijen dicha variación al alza, o bien señalen un tipo de referencia no objetivo. En la más reciente jurisprudencia, es ejemplo de este último supuesto la aplicación del IRPH.

2.- Cláusula abusiva de interés de demora abusivo: en préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, el interés de demora no puede ser superior a tres veces el interés legal del dinero (3% en 2016), y solo podrán devengarse sobre el principal pendiente. Se prohíbe la capitalización de intereses.

3.- Cláusula abusiva de vencimiento anticipado: se exige que hayan vencido al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas equivalente, como norma general. Otros supuestos de vencimiento anticipado nulo son los que lo establecen por causas como la no inscripción en plazo o no inscripción de la hipoteca; como consecuencia de la declaración de concurso del deudor; por la realización de actos de disposición o enajenación sobre la finca hipotecada; el pacto de prohibición de arrendamiento de la finca; el despacho de mandamiento de ejecución o embargo que tenga por objeto la finca hipotecada; el establecimiento de vencimiento anticipado por pérdida de capacidad económica del deudor; por disminución del valor de la finca; por expropiación forzosa; o por otras causas que no tengan relación con la hipoteca.

4.- Cláusula abusiva sobre comisiones: Sin entrar al detalle dado que son muy variadas, sí cabe destacar que las comisiones con las que debe cargar el deudor tienen por lo general límites establecidos legalmente y en cualquier caso, resultaría abusivo el cobro de una comisión por un servicio que no ha resultado efectivamente prestado.

5.- Cláusula abusiva sobre imposición de gastos y costas en caso de incumplimiento: Son abusivas las cláusulas que imponen al consumidor el pago de los gastos e impuestos que por ley, correspondan al acreedor, incluyendo los honorarios de abogado y procurador en caso de incumplimiento, incluso cuando su intervención no sea preceptiva. En este caso será el juez competente quien deberá decidir a quién se imponen las costas en aplicación del artículo 394 LEC.

6.- Y finalmente, la cláusula suelo.

Qué es la cláusula suelo

La cláusula suelo es aquella que recoge un pacto por el que se establece un mínimo infranqueable para la variación del tipo de interés variable, es decir, que aunque tipo de interés bajase del mínimo pactado en la escritura hipotecaria, nunca se aplicaría por debajo del pactado.

El uso de las cláusulas suelo se extendió precisamente en los momentos previos a las crisis económica, es decir, las entidades financieras conociendo las previsiones de enfriamiento de la economía las comenzaron a incluir de forma disimulada para evitar que sus clientes se beneficiasen de una posible bajada de tipos de interés futuro.

La cláusula suelo es legal pero se consideran abusiva y en consecuencia nula en dos supuestos: 

1.- Cuando es una cláusula oscura y por tanto no cumple con el requisito legal de transparencia, según su redacción, ubicación y aspecto. Recordemos que la mayoría de cláusulas suelo se encuentran en las escrituras de los préstamos hipotecarios ocultas entre todo el texto, de forma que son difícilmente detectables.

2.- Cuando, a pesar de cumplir con el requisito legal de transparencia, es una cláusula predispuesta en el contrato por parte del Banco y el consumidor no la haya aceptado expresamente. La carga de la prueba de este extremo corresponde al Banco.

Retroactividad de la cláusula suelo

La anterior doctrina fue sentada en la conocida Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013 de 9 mayo 2013, que a su vez, de forma sorprendente e incomprensible establecía la irretroactividad de la cláusula suelo declarada en sentencia, es decir, que no podrían reclamarse los intereses abonados de más por efecto de la cláusula suelo con anterioridad a que se dictara la sentencia concreta de nulidad. Decimos sorprendente puesto que aquello que es nulo en el tráfico jurídico es que no existido nunca por tanto no puede tener eficacia ninguna.

Sin embargo, posteriormente, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 139/2015 de 25 de marzo de 2015, además de confirmar la jurisprudencia sentada en la anterior sentencia, la modifica, estableciendo ahora la eficacia retroactiva de la abusividad de la cláusula suelo pero, solo, desde la fecha de su primera sentencia, es decir, cuando se declare nula una cláusula suelo procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013. Destacar, que hay un voto particular que defiende el pleno efecto devolutivo de las cantidades pagadas desde la perfección o celebración del contrato. Y ello, atendiendo a que aquello que es nulo lo es desde siempre por lo que no puede generar efecto jurídico alguno.

¿Cómo eliminar la cláusula suelo o cualquier otra cláusula abusiva?

En primer término, deberá requerirse a la entidad bancaria a fin de que deje sin efectos la cláusula suelo o la cláusula abusiva nula. En ningún caso es recomendable aceptar ninguna condición a cambio de reducir o eliminar la cláusula suelo o la cláusula abusiva nula, pues las entidades de crédito siempre tratar de negociar la reducción o eliminación, por ejemplo limitando temporalmente la medida.

Para el caso de que el requerimiento no de resultados, cabe la interposición de una demanda ante los Juzgados, con el objeto de que se declare la nulidad de las cláusula suelo o la cláusula abusiva nula correspondiente.

Cabe recordar que debe solicitarse en el mismo procedimiento la nulidad de todas las cláusulas abusivas del contrato, la cláusula suelo y las demás abusivas, pues no podrán alegarse en diferentes demandas ni procedimientos, pues cabría la desestimación de la segunda demanda por operar la figura de la cosa juzgada.

En caso de que se haya iniciado procedimiento de ejecución hipotecaria, actualmente el artículo 557 de de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite como motivo de oposición a la demanda de ejecución hipotecaria, la alegación del carácter abusivo de la cláusula suelo y demás cláusulas abusivas contractuales que constituya fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Por otro lado, los juzgados tienen la obligación de apreciar de oficio la abusividad de la cláusula suelo y demás cláusulas abusivas cuando tengan a su disposición contratos que las incluyan. En cualquier caso, no es recomendable confiar en que el Juzgado velará, de oficio, por nuestros intereses, puesto que en ocasiones no llevan a cabo dicho control, y otras veces, lo hacen únicamente de forma parcial.

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Autor: Raúl Rodríguez Sánchez

Abogado colegiado en el Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona nº 34.148 y Administrador Concursal en ejercicio. Especialización en Derecho de Sucesiones, Bancario y en Reestructuración e Insolvencias, con el objetivo claro de solucionar los problemas económicos de las personas y las empresas.

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