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Raúl Rodriguez - Abogado
Raúl Rodriguez - Abogado
Coordinador del Área de Derecho Privado.Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona y en Filosofía por la Universidad de Barcelona. Máster en Fiscalidad. Administrador Concursal. Especialización en Derecho de Sucesiones, Bancario y en Reestructuración e Insolvencias. Colegiado en el Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona nº 34.148

La custodia compartida la encontramos definida en el artículo 92.5 del Código Civil: “se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”. A su vez, en Cataluña se encuentra regulada en el Código Civil de Cataluña, en el que se cambia el término de custodia compartida por el de responsabilidad parental compartida.

Supuestos en la custodia compartida

El Juez podrá acordar la custodia compartida en dos supuestos genéricos:

  1. Cuando sea pedida por ambos progenitores a través del plan de parentalidad.
  2. Cuando, aún y no ser pedida por los progenitores, se acuerde la custodia compartida para proteger el interés del menor.

Será necesario para poder acordar la custodia compartida un informe del Ministerio Fiscal, que deberá ser siempre favorable para que se proceda a adoptar tal medida y se deberá oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, también, si procede, deberán valorarse los informes técnicos efectuados por el Servei d’Assessorament Tècnic en l’Àmbit de la Familia, relativos a “la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia’” [STS 28/09/2004]

Criterios y requisitos para conceder la custodia compartida

En todos los casos, tanto el Juez como el Ministerio Fiscal para decidir si procede o no la custodia compartida tomando en cuenta y valorando una serie de criterios y requisitos que se establecen en el artículo 233.11 del Código Civil de Cataluña:

  1. La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.
  2. La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.
  3. La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.
  4. El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.
  5. La opinión expresada por los hijos.
  6. Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.
  7. La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Es muy importante que el Juez evalúe detalladamente y con profundidad las circunstancias personales, familiares, sociales y ambientales del menor, requerir que se persone si tiene el suficiente uso de razón, para que responda a las preguntas que procedan y para que pueda dar su opinión, de modo que el Juez pueda determinar la modalidad de custodia compartida que más beneficie al menor.

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Modalidades de custodia compartida

Existen distintas modalidades de custodia compartida ya que es una figura que, ante todo, deberá amoldarse a las circunstancias de cada caso en concreto y velar por los intereses del menor. De todas las opciones exponemos a continuación las más habituales.

Una primera fórmula sería:

La continuidad del uso de la vivienda familiar por los hijos o su adjudicación al progenitor que tenga la situación económica más desfavorable y el otro deberá instalarse en otra vivienda asumiendo la guarda de los hijos cuando le correspondiera.

Menos común, pero también utilizada:

Los hijos permanecen en la vivienda familiar y los padres rotan en ella en función de los días previstos de guarda establecidos en el convenio.

Sin embargo, puede darse el caso que, terminado el matrimonio, ambos progenitores entiendan que la vivienda debería corresponderle a su propietario titular a no ser que, excepcionalmente, el excónyugue solicite que se le reconozca un derecho de uso o que se le pague un precio, lo que haría inviable la anterior opción.

Es también válida la fórmula en la que se vende la vivienda familiar y se repartan los ingresos entre los padres adquiriendo cada uno de ellos una nueva vivienda en la que convivirían con los hijos en los periodos previstos. Ahora bien, cuando existiera una hipoteca de “larga duración” sobre la vivienda y se obligase al titular a abandonarla quedándose con la carga económica y teniendo que alquilar otra vivienda podría suponerle un gran impedimento para reiniciar su vida, lo que evidentemente repercutiría en la estabilidad de los hijos.

Para evitar esta situación se podría plantear , si es posible, la venta de la vivienda familiar como opción más ventajosa aunque deberán analizarse con profundidad las circunstancias de cada caso concreto.

Como vemos las diferentes formas de custodia compartida que admite esta figura la convierte en una herramienta jurídica de gran flexibilidad que, sin duda, admite diversas formas pero que pretende, ante todo, asegurar el mayor beneficio y protección del menor, y que en todo caso deberán ser analizadas caso por caso.

No obstante, esta figura puede tener otros  efectos que van más allá del claro beneficio que supone para los hijos el reparto equitativo en el ejercicio de la patria potestad por ambos padres, y que tratamos a continuación.

Custodia compartida y pensión de alimentos

Una vez se acuerda la custodia compartida ninguno de los progenitores asumirá más responsabilidad que el otro, ambos se sitúan al mismo nivel. Sin embargo, esto no es obstáculo para que se deba establecer una pensión de alimentos que correrá a cargo de ambos progenitores. 

La fórmula que se suele usar es establecer aportaciones idénticas en una cuenta común para sufragar, como mínimo, los gastos extraordinarios del menor.

Necesariamente debe ser así debido a que en caso que se estableciese la custodia compartida y uno de los progenitores no aportase cantidad alguna desentendiéndose completamente de sus sostenimiento no se le podría efectuar la correspondiente reclamación por impago de pensión. Si así fuese, la guarda compartida podría ser usada en fraude de ley y sería fuente de conflicto. Por tanto, custodia compartida y pensión de alimentos NO son incompatibles.

Evidentemente, ese reparto equitativo de responsabilidades económicas se deberá plasmar de forma adecuada y precisa en el convenio regulador de manera que no genere conflictos futuros.

Custodia compartida y vivienda familiar

Acordar una custodia compartida no significa que no se pueda producir una atribución de la vivienda habitual a alguno de los progenitores. El Código Civil de Catalunya prevé que en caso que uno de los dos progenitores esté más necesitado económicamente se le pueda atribuir la vivienda familiar, independientemente que se haya establecido la custodia compartida. Así, custodia compartida y atribución de vivienda familiar a uno de los progenitores no son incompatibles.

Para finalizar, decir que la custodia compartida es de común aplicación en los países de nuestro entorno y que a pesar de ser una figura relativamente reciente en nuestro país su aplicación va en aumento. Según datos del Instituto Nacional de Estadística en España en el año 2013 fue adoptada en el 17,9% de los casos.

Según establece la exposición de motivos del Código Civil de Cataluña, «la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. La igualdad de derechos y deberes entre los progenitores elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos».

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