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Raúl Rodriguez - Abogado
Raúl Rodriguez - Abogado
Coordinador del Área de Derecho Privado.Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona y en Filosofía por la Universidad de Barcelona. Máster en Fiscalidad. Administrador Concursal. Especialización en Derecho de Sucesiones, Bancario y en Reestructuración e Insolvencias. Colegiado en el Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona nº 34.148

La presente situación de crisis económica ha provocado un creciente interés por una figura jurídica propia del derecho penal, el alzamiento de bienes. Debido a ello trataremos los requisitos que se consideran necesarios para que se entienda cometido este delito, así como su distinción con otras figuras afines como la estafa o, entre otros, sus penas y plazo de prescripción. 

Alzamiento de bienes: qué es, requisitos, formas, testaferro y prescripción

La persona que, siendo deudor, oculte o se deshaga total o parcialmente de su patrimonio con la finalidad de que su acreedor no pueda satisfacer su derecho a cobrar lo que se le debe, incurrirá en un delito de alzamiento de bienes según establece el artículo 257 del Código Penal.

Este delito se castiga con las penas de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses. También se castiga a quien con la misma finalidad de hacer ineficaz la acción de los acreedores «realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, que dilate, dificulte, o impida la eficacia de un embargo, o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación».

Antes de tratar otros aspectos del delito de alzamiento de bienes debemos hacer una referencia al concepto de insolvencia puesto que este es central e idéntico a todas las formas de alzamiento de bienes.

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La insolvencia y la insolvencia punible

La conducta de alzarse con los bienes propios para perjudicar a los acreedores significa colocarse en una situación de insolvencia frente a los acreedores. Es lo que identifica el Código Penal como una insolvencia punible.

La situación de insolvencia es un estado de hecho en el que las obligaciones que se pueden exigir al deudor son superiores a aquellos bienes o valores que posea para saldarlas. Es un desequilibrio patrimonial, pero que no se ha de identificar con aquella situación que se produce al no poder pagar por falta de liquidez.

No toda imposibilidad de hacer frente al pago de deudas supone colocarse en una situación de insolvencia punible, es decir, castigada penalmente.

Hasta aquí debemos dejar clara una primera idea: la insolvencia mercantil no es la misma que la insolvencia penal o insolvencia punible, es decir, la definición mercantil de insolvencia que obliga a un empresario a solicitar el concurso por no poder hacer frente a los pagos de forma regular no se aplicaría al derecho penal.

La insolvencia mercantil no es necesariamente una insolvencia punible, sin embargo, una insolvencia punible puede ser producto de una insolvencia mercantil.

No habría alzamiento de bienes cuando, a pesar de haberse ocultado bienes para no pagar a un acreedor, quedan bienes suficientes que permiten liquidar dicha deuda de forma total, y ello precisamente porque no se ha alcanzado el estado de insolvencia.

Desde el punto de vista penal, la situación de insolvencia parcial o total es irrelevante, es decir, no poder hacer frente de forma parcial o total a una deuda por haber actuado fraudulentamente supone colocarse sin matices en una situación de insolvencia penada por la Ley.

Evidentemente hay situaciones intermedias que no son castigadas penalmente. Lo que castiga nuestro derecho penal es el alzamiento de bienes que provoca una insolvencia real, de hecho, no fortuita y definitiva.

Diferencias del delito de alzamiento de bienes con algunos supuestos de estafa

En algunos casos se puede cometer delito de estafa y no de alzamiento de bienes si el deudor contrae la deuda con intención de no pagarla y posteriormente hace actuaciones fraudulentas para alzar bienes impidiendo que el deudor pueda cobrarla. En estos casos se estaría cometiendo delito de estafa y no de alzamiento de bienes puesto que la actuación de engaño es previa al alzamiento.

Por el contrario existe una situación que el Código Penal inicialmente tipifica como estafa, pero que, realizada por el deudor en perjuicio del acreedor, los Tribunales la han calificado como alzamiento de bienes.

El deudor que, teniendo una deuda con el acreedor, le transmita o venda un bien ocultándole la existencia de cargas o habiéndola vendida como libre de cargas la grave (por ejemplo con una hipoteca) o la vuelva a vender antes de la definitiva transmisión al acreedor en perjuicio de este, no cometerá delito de estafa del artículo 251.2 del Código Penal, sino que será calificado como un delito de alzamiento de bienes en toda regla.

Simplemente porque los intereses del acreedor –que es lo que protege el delito de alzamiento de bienes- son previos a los intereses del adquirente del bien –que es lo que protege el delito de estafa- aunque ambos coincidan en la misma persona, y porque en estos casos el acreedor no puede ser víctima de la estafa. Sin embargo, si el deudor que, para no pagar al acreedor, realiza con este un contrato simulado sí que estará cometiendo delito de estafa.

Requisitos del delito de alzamiento de bienes

Sentado lo anterior, para que pueda darse el delito de alzamiento de bienes tiene que existir por un lado, una obligación dineraria por parte del deudor, un derecho de crédito por parte del acreedor, y por otro, que el deudor realice actos fraudulentos de disposición, ocultación o destrucción de los activos.

Lo que se castiga son aquellas conductas fraudulentas encaminadas a impedir o frustrar el derecho que tiene el acreedor de cobrar frente al deudor en virtud de la obligación que tiene el deudor de responder con todo su patrimonio, presente y futuro, establecida en el artículo 1911 del Código Civil.

El sujeto pasivo o víctima de este delito de alzamiento de bienes será el acreedor legítimo, cuando se trate de deudas ilegales o de actividades ilícitas no habrá relación jurídica obligacional que dé lugar a este delito. Por otro lado, la persona que puede cometer este delito es el deudor, pero por deudor se ha de entender no solo la persona obligada principalmente sino aquellos obligados de forma subsidiaria si este no responde. Así, el avalista, el fiador o el responsable civil subsidiario del delito si realizan conductas fraudulentas encaminadas a evitar cumplir con la obligación de pago del deudor principal también cometerán el delito de alzamiento de bienes..

Para cometer este delito se ha de partir de la existencia de una obligación de pago del acreedor frente al deudor independientemente del tipo de deuda que sea, pública o privada. Es importante mencionar que cuando la deuda que se trate de eludir sea de Derecho Público, como son generalmente las deudas a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social, las penas son más elevadas, de 1 a 6 años de prisión y multa de 12 a 24 meses.

También es indiferente que el acreedor sea un particular persona física o una persona jurídica pública o privada. Por ejemplo, despatrimonializar una empresa para burlar los derechos económicos de los trabajadores supone una acto de alzamiento de bienes, y que además está expresamente recogido en el Código Penal.

Ya sabemos que necesariamente ha de haber una deuda entre deudor y acreedor pero ¿cuándo ha de nacer? Parece que hay acuerdo en los Tribunales en que la deuda debe haber nacido antes de la comisión por el deudor de conductas fraudulentas.

No se cometería delito de alzamiento de bienes si se realizan conductas para no pagar una deuda futura. Ello es evidente porque si no hay deuda tampoco hay acreedor, por tanto, antes de que se constituya válidamente la relación entre acreedor y deudor no podremos hablar de conductas fraudulentas de alzamiento de bienes.

Sin embargo, la necesidad de que exista deuda no se identifica con que sea exigible, liquida o esté vencida.

En este aspecto los Tribunales han vacilado entre diversas posturas siendo la más reciente la de considerar que la deuda no debe estar necesariamente vencida, liquida o que sea exigible para condenar por alzamiento. Es decir, ha de existir deuda pero no necesariamente ha de estar vencida, liquida, o exigible.

Por otro lado, es necesario que el deudor se coloque en una situación «ficticia» de insolvencia y, al ser un delito de mera actividad se considerará cometido por el mero hecho de actuar como tal.

En todo caso, ha de existir una relación de causa efecto entre el acto fraudulento y la insolvencia, es decir la insolvencia ha de ser el resultado del comportamiento voluntario del deudor.

Formas de alzamiento de bienes

Normalmente, lo más habitual son constituir hipotecas sobre bienes que puedan ser embargados, de manera que se reduce o directamente se elimina el valor de la vivienda, convirtiendo en inútil un eventual embargo.

Otra acción muy usual entre familiares es el caso de la donación o las ventas de bienes. En el caso de que el deudor sea una persona jurídica podemos encontrarnos con supuestos de descapitalizacion de las empresas deudoras para constituir de nuevas. También traspasos, donaciones y ventas ficticias. También cabe la destrucción de bienes, o su ocultación en el caso de que sean muebles.

Un supuesto específico que ha generado cierto debate es no aceptar una herencia ¿es o no alzamiento de bienes?

Los Tribunales han confirmado que no aceptar una herencia para evitar a los acreedores no es alzamiento de bienes porque existe un derecho previo, consignado en el artículo 988 del Código Civil, que debe ejercitarse en libertad, esto es, el de aceptar o no la herencia puesto que es un acto libre y no puede ser coartado, ni tan siquiera por el derecho de los acreedores a cobrar. En estos casos los acreedores podrían aceptar la herencia en virtud del artículo 1001 del Código Civil.

Otro supuesto problemático, cuando el deudor es una persona física la simulación de un procedimiento de divorcio. Se trata de proceder al divorcio de manera formal pero con una finalidad muy distinta a la propia del divorcio ya que lo que se pretende es transferir los bienes del cónyuge deudor al otro mediante una pensión económica y por lo tanto quedándose el deudor sin la titularidad de los bienes.

Cuando esto ocurre la esposa o esposo del deudor que firme la escritura disponiendo del bien en perjuicio de los acreedores estará también cometiendo el delito de alzamiento de bienes en condición de cooperador necesario y será sancionado con una pena inferior.

No obstante, en estos casos el elemento problemático es probar la intención fraudulenta del deudor, es decir, acreditar que el autor conoce el peligro concreto que han provocado sus actos en el crédito del deudor.

Si no existe dicho conocimiento no podremos hablar de alzamiento de bienes. Esta dificultad es aplicable a todas las modalidades de alzamiento de bienes.

Plazo de prescripción del delito de alzamiento de bienes

Finalmente señalar que el plazo de prescripción para el tipo básico sería de 5 años (puesto que la pena es de 1 a 4 años de prisión) y la de los tipos agravados de 10 años, ambos a contar desde que se cometieron los actos fraudulentos.

Supuesto especial de un testaferro un hombre de paja

¿Qué es un testaferro o un hombre de paja?

Un testaferro es una persona que pone su nombre en una operación, negocio, contrato o empresa, cuando en  realidad es de otra persona. El testaferro suele ser la marioneta insolvente del verdadero propietario del negocio, lo que le permite un amplio margen de maniobra a la hora incumplir la legalidad o burlar a los acreedores.

En muchos casos el delito de alzamiento de bienes se realiza mediante la figura del testaferro u hombre de paja, normalmente en sociedades mercantiles y bajo un sinfin de creativas formas. Como ejemplo: el hombre de paja asume a cuenta de un tercero -el administrador real y/o propietario de la empresa- la administración de una sociedad mercantil instrumental que es usada para despatrimonializar otras sociedades del grupo con un nivel elevado de deudas. La sociedad deudora transmite sus bienes a la sociedad instrumental -administrada aparentemente por el hombre de paja- de forma que con esta actuación se contribuye a la quiebra de la sociedad deudora resultando insolvente en perjuicio de los acreedores.

Responsabilidad del hombre de paja

En estos casos el hombre de paja o testaferro resultaría responsable penalmente de dicha conducta, independientemente, en muchos casos de la habitual alegación del hombre de paja de que desconocía las operaciones que se estaban llevando a cabo, o incluso aquellas de que carece de estudios o la de no entender lo que firmaba o lo que explicaba el Notario, es decir, lo que se conoce como ignorancia deliberada que suele ser alegada por los hombre de paja o testaferros profesionales.

Sin embargo, cabe distinguir esta figura de aquellos hombres de paja que realmente desconocen la trama de la que forman parte, y que asumen el papel de testaferro desde la más pura de las ignorancias y movidos por situaciones de necesidad, tales como mendigos, ancianos o, incluso en algunos casos, toxicómanos. En estos casos la responsabilidad penal de los hombre de paja se desplazaría a los verdaderos administradores de la sociedad.

Cuando el Juez determine la imputación por un delito de alzamiento de bienes se procede a la declaración de nulidad de los negocios jurídicos mediante los cuales el deudor logró reducir su patrimonio y se reintegrarán los bienes ocultados o enajenados. Ahora bien, no siempre es posible recuperar los bienes y cuando esto ocurre el autor del delito deberá indemnizar al acreedor por daños y perjuicios.

Desde abógalo | Open Bufete Abogados hemos creído necesario dedicar este apartado al delito de alzamiento de bienes ya que en la práctica todos nos hemos encontrado alguna vez con casos que podrían ser constitutivos de este delito, y existen situaciones en las que hay dudas respecto de si una conducta determinada pudiera constituir o no un delito de alzamiento de bienes, debido a su especial complejidad. Se trata de una figura de insolvencia punible muy común hoy en día como consecuencia de la situación de crisis económica ya que los deudores están dispuestos a hacer cualquier cosa por no pagar sus deudas y, también, los acreedores para cobrarlas

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