La guarda y custodia compartida en Cataluña

Raúl Rodriguez - Abogado
Raúl Rodriguez - Abogado
Coordinador del Área de Derecho Privado.Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona y en Filosofía por la Universidad de Barcelona. Máster en Fiscalidad. Administrador Concursal. Especialización en Derecho de Sucesiones, Bancario y en Reestructuración e Insolvencias. Colegiado en el Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona nº 34.148

La guarda y custodia compartida en Cataluña, regulación legal y criterios de los Tribunales

La guarda o custodia compartida en Cataluña y su regulación en el código civil catalán

En primer lugar debemos precisar que en la regulación legal en Cataluña no se usa la diferenciación entre guarda y custodia que sí que usa en el Código Civil, sino que se usa exclusivamente el término guarda para referirse a ambas situaciones. Guarda y custodia serán sinónimos en Cataluña. Y guarda compartida será sinónimo de custodia compartida en Cataluña.

La Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, en su capitulo III regula los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación judicial. Uno de los efectos que debe regularse en medidas definitivas y provisionales, si las hay, es el ejercicio de la potestad parental y el ejercicio de la guarda de los hijos menores

La potestad parental es el conjunto de derechos y deberes derivados de la relación paternofilial de los menores no emancipados, -o mayores de edad incapacitados- y sus progenitores. Incluyen los derechos y deberes derivados de las relaciones personales, tales como la prestación de alimentos en sentido amplio, el deber de respeto, la administración de patrimonio y la representación.

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La guarda en Cataluña es independiente de la patria potestad, y consiste en la convivencia, el cuidado y la asistencia de los menores. La guarda puede ser atribuida exclusivamente a uno de los progenitores, compartida por ambos o atribuida a una tercera persona.

Como regla general, la patria potestad será compartida entre los progenitores, salvo que concurra causa por la que la autoridad judicial acuerde la privación de la misma. Para ello, debe tener lugar un incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones paternofiliales.

El ejercicio de la guarda queda regulado en el artículo 233-10 del Código Civil de Cataluña en el que se establece que si no existe acuerdo entre los padres será la autoridad judicial la que deberá decidir la forma de guarda “atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidades parentales”. 

De este modo, la guarda o custodia compartida en Cataluña será la forma prioritaria, salvo que su ejercicio individual resulte más conveniente al interés del hijo menor. Cuando la guarda se atribuya en exclusiva a un progenitor, se determinará un régimen de visitas a favor del otro, cuya amplitud y condiciones se establecerán según el interés del menor.

Es relevante tener en cuenta que la guarda o custodia compartida en Cataluña no altera la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, pese a que el tiempo de permanencia de los progenitores con los hijos será ponderado conjuntamente con la capacidad económica de cada uno de ellos; las necesidades económicas de los hijos comunes y los gastos que cada progenitor haya asumido pagar directamente. Puede consultar nuestro otro artículo sobre la Custodia Compartida y su relación con la pensión de alimentos y la atribución del uso de la vivienda.

Criterios legales para otorgar la guarda o custodia compartida en Cataluña

Veamos los criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar la forma de ejercer la guarda, que vienen determinados por la legislación y la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. El Código Civil de Cataluña establece los siguientes criterios:

  1. La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.
  2. La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad
  3. La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.
  4. El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.
  5. La opinión expresada por los hijos.
  6. Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.
  7. La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

En la atribución de la guarda, no pueden separarse los hermanos, salvo que las circunstancias lo justifiquen.

Custodia compartida en caso de violencia familiar

En interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas.

Criterios que toman en cuenta los tribunales para otorgar la custodia compartida en Cataluña

Para otorgar la guarda o custodia compartida en Cataluña las Audiencias Provinciales, y concretamente, las Secciones 12 y 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona, matizan los criterios legales y los detallan en la siguiente relación (Véase Sentencia nº 329/2011 de AP Barcelona, Sección 12ª, 8 de Junio de 2011, Sentencia nº 728/2012 de AP Barcelona, Sección 12ª, 6 de Noviembre de 2012, Sentencia nº 583/2012 de AP Barcelona, Sección 12ª, 19 de Septiembre de 2012, Sentencia nº 457/2011 de AP Barcelona, Sección 18ª, 12 de Julio de 2011, Sentencia nº 707/2012 de AP Barcelona, Sección 18ª, 26 de Noviembre de 2012, Sentencia nº 264/2011 de AP Barcelona, Sección 18ª, 8 de Abril de 2011). Para otorgar la guarda compartida en Cataluña se atenderá a:  

  1. Conflictividad entre los progenitores y grado de gravedad (la Sección 12ª exige un mayor grado).
  2. Edad del menor y momento evolutivo.
  3. Opinión y deseo del menor.
  4. Número de hijos.
  5. Horario laboral y profesional y tiempo libre y vacaciones de los progenitores y del menor.
  6. Capacidad y aptitud de los progenitores.
  7. Relación de los progenitores con los hijos y vinculación afectiva.
  8. Participación y colaboración de los progenitores en el cuidado y la educación del menor.
  9. Actitud de los progenitores para cooperar con el otro para asegurar la máxima estabilidad al menor.
  10. Proximidad de los lugares de residencia de los progenitores.
  11. Disponibilidad de residencia adecuada para el menor.
  12. Práctica de los progenitores anterior al inicio del procedimiento y acuerdos adoptados (criterio de la continuidad)
  13. Informes exigidos legalmente.

Formas de ejercer la guarda o custodia compartida en Cataluña

Finalmente, analizamos diversas formas de ejercer la guarda compartida en Cataluña:

  1. Fines de semana alternos y dos tardes intersemanales con pernocta. Si bien se suele pensar que este formato de guarda compartida es un régimen de visitas amplio, la jurisprudencia lo considera guarda compartida (Sentencia nº 152/2012 de AP Barcelona, Sección 18ª, 7 de Marzo de 2012, Sentencia nº 709/2012 de AP Barcelona, Sección 18ª, 26 de Noviembre de 2012)
  2. Por semanas alternas. Es el formato de guarda compartida que se establece habitualmente, dado que resulta muy dinámico sin resultar caótico para el menor.
  3. Seis meses con cada progenitor. Pese a que en algunas sentencias se ha llegado a recoger, no parece el modelo más beneficioso para el interés superior del menor dado que pasaría dilatados periodos de tiempo sin el otro progenitor.
  4. Uso alterno del domicilio. Tuvo mucho éxito cuando empezó a utilizarse dado que para el menor resulta más cómodo, sin embargo, la principal problemática que acarrea a la larga es un excesivo gasto para los progenitores dado que deben mantener la vivienda entre ambos y un domicilio paralelo cada uno de ellos. Asimismo, suele conllevar problemas de gestión entre los progenitores al hacer uso del mismo espacio en distintos periodos.

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